Pubblicato il: ven, Giu 7th, 2013

Cambiamento di sesso del coniuge, la Cassazione rinvia alla Consulta

di Stefano L. Alberti

La Corte di Cassazione

La Corte di Cassazione, supremo giudice nell’ordinamento italiano, ha emesso un’ordinanza di rinvio alla Corte Costituzionale, giudice delle leggi, su un tema molto di attualità. Si è posto infatti il problema, una volta di più, di quale sorte deve toccare a un vincolo matrimoniale se uno dei coniugi proceda, ai sensi della legge 164 del 1982, alla modifica del proprio sesso.

Il matrimonio deve comunque rimanere? Le parti possono procedere al divorzio o alla cessazione degli effetti civili dello stesso? O è un procedimento automatico?

Finora la dottrina più acuta ha ritenuto pianamente come, forse, non ci fosse nemmeno bisogno di una previsione come quella dell’art. 3, num. 2, lett. g), L. 898 del 1970: la diversità di sesso è basilare fra i coniugi uniti in matrimonio, e nemmeno loro possono scegliere di “transigere” sul profilo. Che pongano o che non pongano la domanda di divorzio, il matrimonio deve cessare immediatamente.

Altrimenti si creerebbe una disparità sostanziale: due donne non possono sposarsi, due uomini non possono sposarsi, ma due donne o due uomini possono essere sposati, se, al momento delle nozze, erano un uomo e una donna. Ciò darebbe adito a una discriminazione fortissima, in quanto sarebbe vietato il matrimonio omosessuale “alla nascita” e sarebbe invece concesso il matrimonio omosessuale “come risultato”.

Certo, questa costruzione è perfettamente logica, ma così ragionando non può che essere trascurato un fattore. Può darsi che due coniugi, poi diventati dello stesso sesso, desiderino rimanere comunque sposati, per esempio perché continuano a volersi bene: ebbene, per così dire questo loro desiderio deve rimanere irrilevante per il diritto, per salvaguardare l’ordine pubblico.

A seguito di una vicenda giudiziaria successa a Mirandola, dove una coppia è diventata un paio di donne, la Cassazione è intervenuta, in termini molto scettici.

Queste le parole dell’ordinanza di rinvio alla Corte Costituzionale del giudice Maria Gabriella Luccioli: “È minato alla radice il principio di autodeterminazione del soggetto che intende procedere alla rettificazione del sesso, conseguendo a tale opzione la eliminazione per il futuro del diritto alla vita familiare, realizzato mediante la scelta del vincolo matrimoniale. Tale vulnus appare ancor più accentuato nei confronti dell’altro coniuge, costretto a subire gravi conseguenze sulla sua sfera emotiva e sull’assetto giuridico delle proprie scelte relazionali della rettifica di sesso operata dall’altro coniuge, fino a rimanere totalmente privo di tutela con riguardo all’effetto automatico dello scioglimento del vincolo a seguito del passaggio in giudicato della sentenza di rettificazione di sesso. Il divorzio imposto costituisce un’ingerenza statuale sulla volontà individuale nell’esercizio del diritto personalissimo allo scioglimento del matrimonio”.

È piuttosto problematico, in un ordinamento di civil law come il nostro, che sia il giudice e non il Parlamento, o magari il governo, a fare le leggi. Comunque, degli scenari possibili che si possono aprire, due sono verosimili e uno improbabile.

Quest’ultimo consiste nell’eventualità che la Corte Costituzionale annulli la previsione dello scioglimento del matrimonio. Sarebbe improbabile perché creerebbe appunto la disparità di trattamento tra matrimoni “omo” e matrimoni “nati etero, e diventati omo”.

La seconda possibilità è che la Corte Costituzionale si pronunci per l’inammissibilità o infondatezza del ricorso, lasciando tutto com’è ora, magari ventilando un intervento del legislatore.

La terza possibilità, ed è ciò che desiderano gli attivisti LGBT, è che dal giudice delle leggi provenga un invito forte a normare da zero l’intera materia in senso progressista.